El derecho a la propiedad en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos
El derecho a la propiedad en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos
Por Jacob Mchangama, Es director de Justitia, un think tank judicial de Dinamarca, y cofundador de The Freedom Rights Project. También ha dado clases de derechos humanos internacionales en la Universidad de Copenhague y publicado numerosos escritos sobre derechos humanos en medios internacionales, como Foreign Affairs, Foreign Policy, The Wall Street Journal y The Times. El presente ensayo fue traducido por Jorge Colindres, analista legal de Eléutera, con el permiso de Cato Institute que guarda los derechos sobre el mismo.
Mchangama argumenta por la necesidad del derecho de poseer no solo propiedad personal, sino todo tipo de propiedad, incluyendo los medios de producción.
“Toda persona tiene derecho a la propiedad, privada y colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.” Declara el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Sin embargo, el derecho a la propiedad fue extremadamente controversial muchos de los Estados que redactaron la DUDH.
La controversia reflejaba la división ideológica de la Guerra Fría, entre los países democráticos y capitalistas, por un lado, y los Estados socialistas no democráticos, en el otro. Lamentablemente, las sospechas sobre la propiedad privada como un derecho humano fundamental persisten hasta hoy en día, en detrimento de la coherencia de los derechos humanos como un concepto político que sirva de guía para la protección de las libertades fundamentales y de la prosperidad.
El primer borrador de la DUDH, preparado por el abogado canadiense (y socialista) John Humphrey, priorizó la propiedad colectiva por sobre los derechos individuales de propiedad y se refirió únicamente al derecho a poseer “propiedad personal”. De acuerdo al borrador de Humphrey, la posesión de empresas industriales, comerciales u otras de carácter lucrativo serían gobernadas por la legislación nacional – y el Estado podría regular la adquisición y uso de la propiedad privada. Esta fraseología fue inspirada y apoyada por países comunistas y latinoamericanos cuyas Constituciones solo protegían la propiedad personal y dejaban al Estado en la libertad para regular los medios de producción.
Borradores posteriores – y la versión final – acomodaron las objeciones del Occidente. Pero mientras que los Estados Occidentales triunfaron en obtener una protección a la propiedad privada en la no legalmente vinculante DUDH, fracasaron en este esfuerzo cuando la Asamblea General adoptó el legalmente vinculante Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en 1966. Una serie de subsiguientes convenciones internacionales “pilares” de derechos humanos, incluyeron cláusulas que prohíben la discriminación sobre la base de propiedad o en relación a la propiedad basándose en el sexo, religión, raza u otras categorías similares de una persona. Pero ninguna de estas convenciones incluye una legitimación independiente del derecho a la propiedad privada.
Inclusive la Convención Europea de Derechos Humanos, adoptada por las democracias liberales de Occidente en 1950, agregó el derecho a la propiedad (definido débilmente como el mero goce pacifico de posesiones) solo como un protocolo adicional. La CEDH provee cierta protección contra la expropiación, pero le permite a los Estados un “margen de apreciación” sumamente amplio. Tanto la Convención Americana Sobre Derechos Humanos como la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos protegen la propiedad privada, pero al igual que el caso con la CEDH, sus protecciones contra la expropiación y las confiscaciones regulatorias son débiles.
La interpretación de las cortes y los académicos
A pesar del fin de la Guerra Fría y el colapso del socialismo, gran parte del pensamiento contemporáneo sobre derechos humanos aún se mantiene escéptico – si no abiertamente hostil a – a la noción de la propiedad privada como un derecho humano en el sentido clásico de protección contra la expropiación y la regulación intrusiva. De hecho, prominentes estudiosos de los derechos humanos han llegado a reinterpretar el derecho a la propiedad en el sentido de que comprende un derecho a ser proveído de propiedad privada por el gobierno a través de la redistribución. La siguiente frase es del ampliamente citado libro Economic, Social and Cultural Rights: A Textbook:
“Para que el derecho de propiedad sea realizado y para que todos disfruten verdaderamente el derecho a la propiedad, cada individuo debe gozar de un cierto mínimo de propiedad necesaria para vivir una vida en dignidad, incluyendo seguridad social y asistencia social”
La denominada obligación positiva de cumplir con el derecho a la propiedad fue reiterada en la “Opinión legal sobre el derecho a la propiedad desde una perspectiva de derechos humanos” del 2010, con autoría de la Academia de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos de Ginebra y, como se señala más adelante, citado en un reporte del Relator Especial de la ONU sobre el Derecho a la Alimentación. Esta línea de argumentación no está limitada a los académicos, sino que ha sido internalizada por los oficiales, organizaciones y las cortes de derechos humanos.
En un reporte de octubre de 2010, el Relator Especial de la ONU sobre el Derecho a la Alimentación afirmó que la desigualdad en la distribución de la tierra amenaza el derecho a la alimentación. Como remedio, el Relator Especial propuso que los Estados deberían fomentar “sistemas de propiedad comunales” en lugar de enfocarse en “fortalecer los derechos de los propietarios de tierra” bajo “una concepción occidental de los derechos de propiedad.” De acuerdo al Relator Especial, la materialización del derecho a la alimentación pudiera implicar una obligación al Estado para que asegure el acceso a la tierra “a través de programas redistributivos que a su vez pudieran resultar en restricciones al derecho de propiedad de terceros.”
El Comité de la ONU sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales ya ha criticado a diversos Estados por privatizar la tierra, vivienda, salud, y el agua – sugiriendo que tales pasos pudiesen llegar a constituir violaciones al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, entre otros, busca proteger el derecho al trabajo, a la seguridad social, y a un estándar adecuado de vida.
En un caso del 2009, la Corte Europea de Derechos Humanos interpretó el derecho a la propiedad en el sentido abarcar los beneficios previos a la jubilación (la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado una interpretación comparable del derecho de propiedad en la Convención Americana). Esto motivó un mordaz comentario del presidente de la Corte Constitucional de Bélgica al efecto de que los jueces en Estrasburgo habían logrado algo que ni siquiera Karl Marx había sido capaz de hacer. La Corte Europea de Derechos Humanos determinó que una compensación completa basada en el valor de mercado sería normalmente requerida para que las expropiaciones se ajusten a lo dispuesto en la CEDH.
Sin embargo, compensaciones inferiores al valor completo del mercado pueden ser suficientes si la toma de propiedad persigue “medidas de reforma económica” o “justicia social.” Obviamente, estas categorías son bastante amplias y carecen de cualquier definición significativa, confiriendo un preocupante grado de discrecionalidad a los gobiernos y diluyendo la protección de los propietarios contra confiscaciones arbitrarias e ideológicamente justificadas.
La importancia fundamental del derecho a la propiedad
Este desarrollo es un rígido indicador de lo lejos que ha viajado el concepto de derechos humanos desde que los Estados Unidos se convirtió en el primer país fundado bajo la idea que todos los hombres poseen derechos inalienables.
La Declaración de Derechos de Virginia de 1776 (que inspiró la Carta de Derechos de EE.UU.) declaró la propiedad como un derecho inherente de todos los hombres, y el derecho a la propiedad es protegido por la Quinta Enmienda a la Constitución de EE.UU. Que el derecho a la propiedad fue considerado como una precondición para los derechos individuales queda claro en el ensayo de James Madison de 1792 sobre la propiedad, en el que escribió: “El Gobierno ha sido instituido para proteger la propiedad de todo tipo; tanto aquella que subyace en los distintos derechos de los individuos, como aquella que el término particularmente expresa.
Siendo éste el fin del gobierno, sólo ese es un gobierno justo, el que asegura imparcialmente a cada hombre, lo que es propio.”
Pero el énfasis en la propiedad como un derecho humano inalienable no fue exclusiva de los padres fundadores de Estados Unidos de aquel tiempo. La (primera) Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 expresa que “la propiedad es un derecho inviolable y sagrado.” La mayoría de las constituciones europeas de las democracias liberales incluyen cartas de derechos – frecuentemente inspiradas en las de Estados Unidos y Francia – que protegen el derecho a la propiedad privada.
Los fundadores americanos y los tempranos promotores europeos de la democracia liberal comprendieron que la protección legal de la propiedad privada contra la interferencia arbitraria crea una esfera de inviolabilidad que es necesaria para el goce de otras libertades – tal como la privacidad y las libertades de expresión, asociación, y religión. Si todos los hogares, medios de comunicación, organizaciones, e instituciones religiosas pertenecieran al Estado, el gobierno tendría la capacidad de controlar la mayor parte de las vidas de los ciudadanos, dirigir sus capacidades productivas, y silenciar la disidencia.
En la medida que el entendimiento clásico del derecho a la propiedad incluye una obligación positiva, esta se encuentra limitada a la adopción de un marco legal apropiado y a la protección contra las transgresiones de terceros. El derecho a la propiedad provee oportunidades y capacidad de acción, pero no garantiza resultados. No incluye una obligación positiva de “cumplir” con el derecho a la propiedad a través de la transferencia coercitiva de la propiedad de un individuo a otro. Tal obligación de derechos humanos haría en gran parte ilusoria la esfera de protección de la propiedad y socavaría, en lugar de fortalecer, la dignidad humana. Más allá, un deber positivo de cumplir con el derecho de propiedad haría la aplicación de este derecho algo completamente arbitrario e incompatible con los requisitos de claridad legal y previsibilidad, sobre los que depende el respeto al Estado de derecho.
Los efectos positivos de la propiedad privada están bien documentados
El enfoque hostil a la propiedad privada que existe entre los defensores de derechos humanos representa un obstáculo importante hacia el aseguramiento del respeto a los derechos y libertades fundamentales establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como para el alivio de la pobreza. La íntima relación entre el derecho de propiedad y la libertad con la prosperidad está bien fundamentada en diversos estudios. Todos los países, excepto uno, que se encuentran ubicados en los primeros 10 puestos del Índice Internacional de Derechos de Propiedad (IPRI) del 2010, también son calificados como “libres” (con la mejor puntuación posible) en “Libertad en el mundo”, la encuesta del 2010 de Freedom House sobre las libertades civiles y políticas. A la inversa, de los países ubicados en los últimos 10 puestos del IPRI, ninguno califica como “libre.” Siete son evaluados como “medianamente libres” (incluyendo países con extensas violaciones a los derechos humanos como Venezuela, Bolivia y Bangladesh). Y tres son evaluados como “no libres” (Zimbabue, Chad y Costa de Marfil).
Todos los países en los primeros 10 puestos del IPRI son países desarrollados con un alto PIB per cápita. En promedio, los países en el quintil más alto del IPRI gozan de un ingreso per cápita 8 veces más alto que los países en el quintil más bajo del IPRI. El vínculo entre la pobreza y la ausencia o insuficiente protección de los derechos de propiedad también queda evidenciado en la edición 2009 del Índice de Evaluación de las Políticas e Instituciones Nacionales del Banco Mundial. De los más de 70 países en vías de desarrollo encuestados en el 2009, solo cinco tenían puntajes de 4 en derechos de propiedad y gobernanza basada en reglas, y ninguno obtuvo una puntuación mayor (1 es igual al puntaje más bajo y 6 iguala el puntaje más alto).
La historia provee rígidas lecciones sobre la importancia del respeto a la propiedad privada y los potenciales desastres que resultan de la violación sistemática de este derecho. En el apartheid de Sudáfrica, el derecho de propiedad de millones de negros fue sistemáticamente violando a través de reubicaciones coercitivas que buscaban asegurar el mandato de los blancos. La colectivización forzada de la tierra en la Unión Soviética durante los 1930s y en China durante el Gran Salto Delante de 1958-61 resultó en hambrunas que reclamaron las vidas de millones de personas.
El debilitamiento del derecho a la propiedad como una receta para el desastre
La propuesta del Relator Especial sobre la alimentación de debilitar los derechos de propiedad en favor de la propiedad comunal es, por ende, una receta tanto para la pobreza como para el desastre. Cuando el gobierno se vuelve el responsable de producir y distribuir los alimentos, el resultado no es únicamente una producción y distribución menos eficiente, sino la potencialmente letal concentración de poder sobre las vidas muchos en las manos de unos pocos. El monopolio gubernamental sobre los alimentos puede, entonces, convertirse en un arma que puede ser desplegada contra segmentos recalcitrantes de la población – como ha sido el caso en la Sudan de Bashir, el Zimbabue de Mugabe, y en Corea del Norte durante la hambruna de los 1990s (que causó millones de muertes). Los dictadores y sus compinches rara vez pasan hambre.
En las economías de mercado con derechos de propiedad bien definidos, muy pocos dependen del gobierno para la satisfacción de sus necesidades básicas, como la nutrición. La comida es provista por actores privados que operando en un mercado ofrecen opciones, calidad y una asequibilidad que hubiera sido inimaginable en los viejos países socialistas en que los ciudadanos tenían que hacer cola para poder conseguir los alimentos más básicos.
El conflicto entre los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) y el respeto a la propiedad privada puede ser demostrado con ejemplos más recientes. En 1999, Venezuela adoptó una nueva constitución política comprometida con la “justicia social,” que incluyó una amplia gama de (justiciables) DESCs que requieren la interferencia del gobierno con el goce de los derechos de propiedad. Bajo la constitución de Venezuela, la amplia y arbitraria nacionalización de las cadenas de supermercados, telecomunicaciones, electricidad, compañías petroleras y tierras que llevó a cabo la administración de Chávez es, por ende, de conformidad con los principios subyacentes de los DESCs, en lugar de una violación a los derechos de propiedad. Más allá, la continua concentración de poder en el Ejecutivo, incluyendo el derecho de gobernar por decreto, ha erosionado la libertad de los venezolanos, incluyendo la libertad de expresión: los medios son obligados a publicar los discursos pro-gobierno y aquellos que sean críticos del gobierno corren el riesgo de perder sus licencias.
La situación en Venezuela se está aproximando al inquietante escenario previsto por un grupo de expertos de la UNESCO cuando debatían sobre cómo realizar los DESCs proclamados en la DUDH:
“Si la nueva declaración de los derechos del hombre va incluir provisiones para servicio sociales, para la manutención durante la infancia, en la vejez, en incapacidad o desempleo, se vuelve claro que ninguna sociedad puede garantizar el goce de estos derechos a menos que a su vez tenga el derecho de invocar y dirigir las capacidades productivas de los individuos disfrutándolos.”
El peligro de dejar al Estado como el único responsable por alcanzar los DESCs no se perdió ante una mayoría de la Comisión de Derechos Humanos cuando redactaron lo que se convertiría en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En 1951, una minoría propuso que la responsabilidad por alcanzar los derechos establecidos en el PIDESC debería recaer únicamente en el Estado. Esto fue rechazado por una mayoría de la Comisión que “reconocía completamente la importancia de la acción privada, como del gobierno, para la realización de estos derechos.” Desafortunadamente, el reconocimiento de la importancia del sector privado, y por ende de la propiedad privada, parece haberse perdido entre los pensadores contemporáneos de derechos humanos.
Fortaleciendo el derecho humano a la propiedad privada
Mientras que los expertos y órganos de la ONU en derechos humanos a menudo son hostiles al derecho de propiedad en su sentido clásico, la importancia fundamental de este derecho ha sido reconocida por otras autoridades. En el 2008, la Comisión sobre el Empoderamiento Legal de los Pobres, un grupo de trabajo del PNUND co-dirigido por la ex Secretaria de Estado de los Estados Unidos Madeleine Albright y el economista peruano Hernando De Soto, ganador del Premio Milton Friedman por Avanzar la Libertad, publicó un reporte titulado “Haciendo que la ley trabaje para todos.” El reporte concluye que el derecho a la propiedad debe entenderse como un “derecho humano fundamental” esencial para la integridad del individuo.
El reporte adopta un entendimiento clásico del derecho a la propiedad como intrínsecamente vinculado a la libertad individual, expresando que “el cuerpo y la mente son la primera y más inmediata propiedad de las personas.” Adicionalmente, el reporte hace énfasis en la importancia de los derechos de propiedad para el desarrollo económico: En ausencia de sistemas de derechos de propiedad generalizados y equitativos, gran parte de la actividad económica no desarrolla su potencial completo, inclusive para los actores más poderosos; hay una alta probabilidad de agitación social; puede haber sub acumulación de capital humano, resultando en una fuerza laboral de baja calidad; una baja demanda de crédito como resultado de instituciones financieras subdesarrolladas y finalmente una obstaculización del crecimiento económico. Además, hay menos inversión extranjera o fuga de capitales cuando los derechos de propiedad no son garantizados.
El reporte también apunta a la falta de derechos de propiedad como un factor en los conflictos civiles armados alrededor del mundo. Importantemente, el reporte demuestra que limitar la propiedad del Estado sobre la tierra y los recursos es esencial para poder promover e implementar efectivamente los derechos de propiedad, ya que la propiedad de tierra en gran escala por parte del Estado le provee de la habilidad para imponer de forma arbitraria restricciones de planificación y expropiar – sin compensación – en detrimento de la seguridad en la tenencia. El exhaustivo reporte de la Comisión mapea un entendimiento de los derechos de propiedad y su importancia completamente diferente al expuesto por el anteriormente citado reporte del Relator Especial para la Alimentación y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que efectivamente recomiendan debilitar los derechos de propiedad.
Basándose en la evidencia empírica que demuestra el fuerte vínculo entre los derechos de propiedad, la libertad y la prosperidad, puede quedar muy poca duda que el fortalecimiento de los derechos de propiedad clásicos debería ser una prioridad urgente del movimiento por los derechos humanos, así como una piedra angular en las políticas de derechos humanos de Estados desarrollados, incluyendo los Estados Unidos.
Por ejemplo, los países desarrollados y organizaciones no gubernamentales de desarrollo deberían ayudar a los países en vías de desarrollo a implementar la infraestructura legal y administrativa necesaria para hacer efectivos los derechos de propiedad, en lugar de enfocarse en el elemento redistributivo de los DESCs, que socavan el derecho a la propiedad. Tal estrategia de desarrollo ha sido iniciada recientemente por el gobierno danés. La nueva estrategia, “Libertad de la pobreza – Libertad para cambiar,” enfatiza el rol del “crecimiento económico basado en los mercados libres y los derechos de propiedad en beneficiar a los pobres” así como el “respeto a los derechos humanos.”
Es indiscutible que hay deficiencias obvias y sistemáticas en el sistema de protección de derechos humanos de la ONU – particularmente en aquellos órganos que son dominados por Estados miembro como ser el Consejo de Derechos Humanos y la Asamblea General. A pesar de estas falencias, debe convertirse en una prioridad el remediar la falencia fatal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mediante la adopción de un protocolo opcional con una robusta protección al derecho de propiedad contra la expropiación arbitraria y las confiscaciones regulatorias.
Para los países con una fuerte protección de los derechos de propiedad, tal como los Estados Unidos, y la mayoría de los países occidentales, el protocolo opcional propuesto probablemente no requeriría cambios substanciales de la legislación nacional (aun si los Estados Unidos no ha incorporado el PIDCP en su ley nacional y no reconoce denuncias individuales ante el Comité de los Derechos Humanos). Sin embargo, un protocolo opcional podría ser una herramienta útil en la promoción del derecho a la propiedad como un derecho humano, particularmente en países pobres en vías de desarrollo con una cuestionable trayectoria de derechos humanos.
Un protocolo opcional sobre el derecho a la propiedad también contrabalancearía el recientemente adoptado protocolo del PIDESC, que les permite a los individuos interponer denuncias por supuestas violaciones a sus derechos ESCs. Ese protocolo probablemente tendrá como resultado decisiones que socavarán aún más los derechos de propiedad, a raíz de la supuesta obligación de cumplir, que, como discutimos antes, involucra la redistribución coercitiva de la propiedad.
Este desarrollo tiene potencialmente graves consecuencias para el derecho a la propiedad privada alrededor del mundo, en la medida que las ONGs, organizaciones internacionales, gobiernos y las cortes son influenciadas por los estándares contemporáneos de derechos humanos. Aún en los Estados Unidos, donde la referencia a los instrumentos internacionales de derechos humanos se encuentra bastante limitada al nivel de las cortes federales, algunas cortes como la de New Hampshire, West Virginia y California se han referido a los estándares internacionales de derechos humanos – incluyendo el PIDESC y la DUDH – al momento de decidir reclamos relacionados a la adopción, educación y asistencia general.
Un protocolo opcional otorgando a la propiedad privada protección de derechos humanos crearía una línea de defensa contra las expropiaciones fundamentadas en reclamos de derechos humanos bajo el PIDESC. Aunado a eso, las obligaciones derivadas del PIDESC no están tan bien definidas como las derivadas del PIDCP. Los derechos en el PIDESC tienen que ser alcanzados progresivamente a través del tiempo, y los reclamos generalmente deben demostrar una “clara desventaja” para que sean admisibles. Los Estados tienen un amplio margen de discreción en su implementación, basada en un estándar de “razonabilidad,” tomando en cuenta un “rango de posibles medidas de política pública.”
Cuando se trata del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por otra parte, los Estados están bajo una obligación inmediata de “respetar y asegurar” los derechos ahí contemplados, así como proveer un remedio efectivo por su violación. Tomando en cuenta la clara e inmediata naturaleza de las obligaciones bajo el PIDCP, sería posible argumentar que desde su inicio el derecho a la propiedad contemplado en el protocolo del PIDCP triunfa sobre los reclamos surgidas del PIDESC que involucran infracciones a la propiedad privada.
El pensamiento contemporáneo de derechos humanos es cada vez más hostil a la protección de la propiedad privada y receptivo a las ideas de los DESCs, que frecuentemente entran en conflicto con la propiedad privada. Correspondientemente, aquellos que creen que los derechos humanos son esenciales para la libertad y la prosperidad y que el derecho a la propiedad es un derecho humano esencial deberían, de forma urgente, enfocar sus esfuerzos en fortalecer la protección a la propiedad privada bajo el derecho internacional de derechos humanos.
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